特殊性税务处理与税收中性原则——
　　论我国企业重组税制股权支付的问题与出路
　　摘要：我国企业重组特殊性税务处理股权支付要件中，“股权”的定义是本企业或本企业子公司的股权，存在明显失误；该“股权”的准确定义应为本企业或本企业母公司的股权。只有如此，才能使三角重组规则符合特殊性税务处理“权益连续性”原则的要求。公司法的交叉持股规则是税法三角重组规则的前提和基础，解释和说明了税法三角重组存在的原因和逻辑。重组形式中的企业合并或分立需要通过分解成股权或资产的分步交易，以恰当设计不同形式企业合并或分立的税法规则，这是公司法内在机理的法律属性，也是税收中心原则的必然要求。包括企业合并、分立、三角重组在内的所有适用特殊性税务处理的企业重组，都应当遵循税收中性原则的指导，并通过股权或资产的分步交易判断重组的经济属性，经济效果相同的重组税法应当予以同等对待。
　　关键词：特殊性税务处理；三角重组；企业合并；股权支付；税收中性原则
　　一、问题的引入
　　S公司的注册地址在青海省西宁市，注册资本为人民币80,000万元，其股东为注册地址同在青海省西宁市的C公司。G澄城公司注册地址在陕西省咸阳市，分别持有咸阳市D公司85%股权及咸阳市E公司15%股权。D公司及E公司的注册资本分别为人民币100,000万元及人民币5,000万元。2011年12月，因业务重组需要，C公司将其持有的S公司90%股权转让给G公司，股权转让对价为G公司持有的D公司85%股权。股权转让完成，S公司及D公司原来的实质性经营活动未发生改变，且C公司及G公司均未转让其所取得的股权。转让各方经研究认为本次股权转让已经满足《财政部、税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）（“《通知》”）规定的采用特殊性税务处理的条件，一致选择采用特殊性税务处理，并于股权转让当月完成工商变更登记。2013年4月，税务机关对本次股权转让进行核查的过程中，发现本次股权转让采用特殊性税务处理但未经事前备案。遂通知C公司本次股权转让因未按照法律规定事前备案，不得采用特殊性税务处理，其将对本次股权转让进行特别纳税调整，C公司应补缴所得税税款及加息。[1]
　　本例特殊性重组的特点在于，G公司收购S公司股权的支付对价，不是G公司自身的股权而是G公司子公司D公司的股权。税务局要求C公司补税的理由并非是重组不满足特殊性税务处理的实质性要件，而是该重组没有按照法律规定进行事前备案。那么，用子公司的股权作为支付对价，能否实质性满足特殊性重组股权支付的要求，这样的制度安排是否合理，以及由此衍生的税收中性原则对重组规则的要求，这是下文论述的重点。
　　二、我国重组税制中股权支付的困惑
　　根据《通知》，六种典型的企业重组类型得到明确：企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、企业合并、企业分立。企业重组在满足一定条件①时，重组当事方可以采用特殊性税务处理，即免税重组。②“股权支付”作为特殊性税务处理的核心要件之一，《通知》第二条给出定义，“本通知所称股权支付，是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式。”据此，股权支付包括两种方式：以本企业股权、股份作为支付对价和以控股企业的股权、股份作为支付对价。但是，“其控股企业”应该如何理解，单从《通知》看存在着文字歧义，是指其控制的子公司（本企业子公司）的股权还是控制其的母公司（本企业母公司）的股权，抑或两者皆可。2010年7月26日，《企业重组业务企业所得税管理办法》（税务总局公告2010年第4号）（“《办法》”）对此释疑，“《通知》第二条所称控股企业，是指由本企业直接持有股份的企业。”即指本企业子公司的股权，这一解释虽表意明确，但适用结果更使人困惑。因为该制度可以使重组双方通过设立“资金池”或“资产池”的子公司充当支付对价，轻而易举的将应税交易转化为特殊性重组交易。
　　设有如下情形，乙公司股东欲将乙公司出售给甲公司，考虑到乙公司公允价值远高于其计税基础，为了避免在出售环节计缴高额所得税，甲公司可为此交易先用现金出资设立一家全资子公司丙，将持有丙的股权作为支付对价，按照《通知》特殊性税务处理的要求进行重组。重组完成后，甲取得乙的股权或者资产，乙的股东取得丙公司的股权。乙的股东直接持有现金与通过全资子公司丙持有现金实质上并无差别，乙可以自由决定使用丙进行投资，或者等12个月后清算丙收回现金。③通过这种筹划，交易当事人很容易将整体资产买卖行为变身为特殊性重组交易。前述G公司用其子公司D的股权作为支付对价，重组收购S公司股权的行为，即合法适用该重组规则而导致不应“递延纳税”的重组享受“递延纳税”待遇的现实案例。或许是税务机关也察觉到适用该规则可能肆意滋生避税的温床，而不得已借不满足形式备案要件的理由否定了重组当事人特殊性税务重组的方案。
　　本质上，允许用子公司股权作为特殊性重组的支付对价存在严重的问题。而导致这一问题出现的直接原因就是，《办法》错误地定义了“其控股企业”。
　　三、特殊性税务处理中股权支付的前提和背景——对美国“三角重组”税法规则的借鉴
　　对《通知》的恰当理解是，“其控股企业”应当是指购买方（本企业）的母公司，支付的对价应当是购买方母公司的股权。唯有如此，才能符合特殊性税务处理的适用前提之一——权益连续性的要求。之所以设置特殊性税务处理制度，乃主要考虑到：，如果一项资产交易基本上已经包括了一家企业的全部资产，则本质上是资本层面的交易，这种交易对实体生产经营并无影响。如果对这种企业重组征税，会对具有合理商业目的的资本运营造成障碍，不符合税收中性原则。[2]第二，符合特殊性税务处理条件的资产收购或股权收购中，大量的支付为权益性对价，即以自己的股权支付。此时，取得所得一方缺乏纳税必要资金，如果对该种企业重组征税，要么因为缺乏纳税必要资金影响重组的进行，要么重组企业就要筹措资金纳税。[3]特殊性税务处理制度也是在总结之前内外资法规的前提下，借鉴了美国和欧盟的经验，比较符合国际通行的做法。[4]纵观各国税法重组中递延纳税要件，离不开两个原则：经营活动连续性标准和权益连续性标准。④连续性的程度视各国法律规定有所不同，但所有允许递延纳税的重组税收制度都会毫无疑问采用这两个标准，只是具体表现形式可能存在差别。否则制度将会给避税筹划制造很多机会，意欲转让资产的公司及其股东可以通过免税合并、分立等安排，处置全部或部分公司资产或股东权益。[5]美国财政部规章和更高法院判例对权益连续性作出过详细规定⑤，包括什么类型的股权被认为是适当的⑥、股权支付的份额⑦以及一些特殊规则。《通知》对适用特殊性税务处理提出了五项要求，其中“被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例”和“企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动”属于经营活动持续标准的体现。“重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例”和“企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权”属于股东利益持续标准的体现。另外，《通知》还要求特殊性税务处理须“具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。”⑧。
　　紧接着的问题是，收购方为何会持有其母公司的股权，这需要在公司法规则中寻找解释和答案。税法对经济生活的观察是建立在民商法基础上的，公司法规则是税法制定的基础。税法不能孤立的考虑征税的形式、路径和制度，它必须考虑、借助既有的民商法规则，在此基础上构建一套符合法律逻辑和社会现实的税法规则。通常情况下，母子公司的持股是单向的，但并不排除子公司持有母公司股权的“交叉持股”情形存在。所谓交叉持股，即母公司和子公司彼此互相持有对方的股份。P公司投资设立S公司，S公司反过来又购买了P公司的股权，这时究竟谁是母公司谁是子公司，界限发生模糊。学者认为交叉持股的弊端主要有：，虚增资本，如P公司和S公司同时向对方增资，两家公司的资本并未有任何实际的增加，但名义资本都增加，使债权人以为公司资本雄厚；第二，董监事利用转投资控制本公司股东会，P公司和S公司互相转投资后，各持有对方一定数量的股权，P公司、S公司两公司的董监事互相协议，P公司对S公司所持有的表决权依据S公司董监事的意愿行使；S公司对P公司所持有的表决权亦根据P公司董监事的意愿行使，则P公司、S公司的董监事均可利用相互转投资形成的股权，投票选举自己，并依其意愿表决公司重要议案，实际上控制本公司的股东会。[6]鉴于交叉持股可能带来的弊端，各国立法对交叉持股持谨慎态度。美国《模范公司法》7-21(b)规定，如甲公司持有乙公司过半数股份，乙公司所持有的甲公司股份，无表决权。《日本商法典》第241条规定，公司之间可以相互持有25%以下的股份，但相互之间不得行使表决权；若甲公司持有乙公司的股份达到50%时，乙公司不得持有甲公司股份。[7]在三角并购的重组中，S公司收购P公司股票用以支付并购对价，显然是为特定目的在短时期内母子公司交叉持股，但在《日本商法典》对交叉持股的禁止性规定下，如果法律没有特别规则，用母公司股权进行重组对价的支付将难于实现。我国法律对交叉持股没有任何特别规定。《公司法》第14条、第15条规定，公司可以设立子公司、可以向其他企业投资，交叉持股恰好是公司转投资的一种特殊情况。按照私法自治的逻辑，“法无禁止即许可”，交叉持股不违反我国现行法律规定。⑨
　　美国税法重组规则中也允许使用母公司股权作为支付对价，并将此种类型的重组形式称为“三角重组”。根据美国国内收入法典的章节编排顺序，重组类型分为从A到G七种形式。其中，B型重组是股权收购规则，C型重组是资产收购规则，两类重组都可能使用“三角合并”的方式完成。以三角C型重组为例，收购方的受控子公司以收购方有表决权股票为主要对价收购目标公司全部或几乎全部的资产。交易主体是受控子公司和目标公司，目标公司向受控子公司交付收购的资产，受控子公司向目标公司交付收购方的有表决权的股票，之后目标公司必须按照重组计划清算解散并将从收购子公司收取的收购对价——收购方的表决权股票分配给其股东，目标公司股东在收购后成为收购方股东。与直接C型重组不同的是，收购方不是直接而是通过其受控子公司间接地收购目标公司资产，但却使用收购方股票作为收购对价。[8]根据重组完成后存续公司的不同，美国税法将三角重组分为正向三角重组和反向三角重组。正向三角重组是指，受控子公司与目标公司合并后，目标公司注销而受控子公司存续。在满足包括股权支付等特殊性重组的条件下，重组当事方可以申请递延纳税。反向三角重组是指，受控子公司与目标公司合并后，受控子公司注销而目标公司存续。同理，在满足包括股权支付等特殊性重组的条件下，重组当事方可以申请递延纳税。⑩正向三角重组和反向三角重组的区别在于正向三角重组中，换股交易可能会受到目标公司的少数股股东阻挠，而反向三角重组可以同时减少目标公司的所有其他股东的股份比例。[9]另外，目标公司作为一个独立的法律实体存续，其拥有的特定权利和财产更加完整。
　　综上所述，《通知》“以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式”的正确理解应该是，以本企业或其直接控股母公司的股权、股份进行支付。我国现行重组税制下，是否有可能存在三角重组，主要取决于《通知》第二条股权支付的定义和理解。如果将股权对价定义为本企业的母公司的股权，则《通知》第二条完全可以成为我国三角重组的制定法依据。但不幸《办法》作出了相反解释，这使我国税法离三角重组的国际经验和制度设计渐行渐远，更搅浑了我国并购税制的逻辑体系。在相关规定尚未得到修改的情况下，三角重组要在实践中可行并获得正当解释，也许只能寄希望于《通知》第十条关于分部交易实现重组的规制，“企业在重组发生前后连续12个月内分步对其资产、股权进行交易，应根据实质重于形式原则将上述交易作为一项企业重组交易进行处理。”一方面，本条更多的被理解为反避税条款，系实质课税原则的运用，德国称之为经济观察法，[10]目的是避免企业设计分步交易进行企业重组减少或逃避纳税义务。另一方面，本条彰显的法律精神是，企业通过分步交易进行企业重组的，如果符合特殊性税务处理的条件，税务机关应当认定整个交易属于特殊性重组，不对个别交易环节征税，而给予整个交易递延纳税待遇。
　　按前所述，作为支付对价的股权应该是本企业或者本企业母公司的股权，紧接着的问题是，谁作为支付主体将股权对价支付给转让方。根据《通知》规定，对于股权收购，“收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”，股权支付的主体是收购企业；对于资产收购，“受让企业在该资产收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”，股权支付的主体是受让企业。但对于企业合并，《通知》的表述发生了一些微妙的变化，“企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”。只是提到接受股权支付的对象，没有说明股权支付的主体。这似乎有意表明，企业合并中股权对价的支付方式有别于股权收购和资产收购，并存在在四种可能：可以由合并企业以自身的股份支付对价；可以由合并企业以其母公司的股份支付对价；可以由合并企业的母公司以其自身的股份支付对价；也可以由合并企业的母公司以其拥有的合并企业的股权支付对价。不论是以本企业股份支付还是以本企业母公司股份进行支付，只要支付的主体是合并企业，都符合公司法下的交易理论，即合并企业和被合并企业是重组交易的当事人，重组交易虽然需要两家企业的股东会决议通过，但股东并不是重组交易的当事人。在股权支付的主体是合同企业母公司的情形，情况变得复杂。合并企业的母公司可以作为重组交易的一方当事人参加重组交易，也可以单独与子公司达成协议成为重组交易的“第三方代为履行”的义务人。[11]显然，在合并企业的母公司作为股权支付主体时，重组形式已经不是简单重组而是复杂重组，[12]超出了《通知》列举的几种重组形式的范畴。尽管如此，只要有重组法律形式存在，合理、公正的税法评价就不应该缺位，“税收中性原则”是税法观察千变万化重组形式时的“灯塔”和“航标”。

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