“一个的解雇制度，不仅仅是解雇制度的自身问题，也决定了该国的整个劳动法制的走向”[1]。在用人单位违法解除劳动合同的情形之下，我国立法充分保障了劳动者选择救济途径的自主权。随着我国市场经济的不断发展与失业保障制度等社会保障制度的不断完善，劳动者选择以继续履行劳动合同作为违法解除劳动合同救济方式的必要性似乎在不断降低，但是实践中仍有不少劳动者选择这一救济途径，尤其是工资较高或再次就业存在一定困难的劳动者。劳动者要求继续履行劳动合同的，法院原则上应当予以支持，但需要进一步判断劳动合同客观上是否能够继续履行。然而，目前尚无明确可以判断能否恢复劳动关系的法定标准，为此司法实践中法院大多根据案件实际情况从多种角度进行综合评定。本文主要阐述了违法解除劳动合同的法律后果，并对上海市的相关司法案例进行了大数据分类和分析，以探求司法实践中如何判定劳动合同违法解除后能否继续履行，并为用人单位提供了些许建议。
　　一、劳动合同违法解除后劳动者救济途径的选择
　　《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。根据上述规定，我国对于用人单位违法解除劳动合同规定了两种救济途径：继续履行劳动合同和支付违法解除赔偿金。从法条内容来看，这两种救济途径的选择权在劳动者手中，在同一案件中劳动者只能择一进行救济。
　　1.继续履行劳动合同
　　从法条的设置来看，《劳动合同法》似乎将继续履行劳动合同作为违法解除劳动合同的首要救济途径，只有在劳动者自己不愿意恢复劳动关系或者客观上不能恢复劳动关系的情况下，才可以适用第二种救济途径。
　　但是，劳动关系不仅是一种单纯的经济关系，还具有很强的人身隶属性;所以劳动关系的维持需要建立在双方信任的基础上;而且稳定且长期的劳动关系往往需要双方利益平衡。在用人单位与劳动者发生劳动争议之后，劳动关系一般很难恢复如初，司法实践中甚至存在法官单纯依据用人单位与劳动者之间已丧失再次建立劳动关系之信任基础而判决劳动合同不能继续履行的先例[2]。
　　不过，由于以下原因，现实中劳动者往往仍然愿意选择以继续履行劳动合同的方式进行救济：
　　1.对于工资较高者，第二种救济途径获得的赔偿金由于受社平三倍封顶的限制，相较于其工资水平往往显得过低;
　　2.而对于再次就业存在一定困难的劳动者，第二种救济途径获得的赔偿金也不能给予其今后生活充分的保障;
　　3.若劳动者继续履行的诉求得到仲裁员/法官的支持，用人单位需要支付劳动者在整个仲裁/诉讼期间(从仲裁到一审甚至二审往往会花费至少一年的时间)的所有工资损失。
　　2.用人单位支付违法解除赔偿金
　　根据《劳动合同法》第47条和第87条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照法定的经济补偿标准的二倍，即按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的经济补偿标准，向劳动者支付赔偿金[3]。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第25条的规定，用人单位支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。从上述条文内容来看，违法解除劳动合同的赔偿金属于在一定金额范围内的法定赔偿。
　　在计算赔偿数额时，既排除考虑劳动者的实际损失，这里的损失主要是指市场经济环境下劳动者找一份新工作的时间成本;又没有考虑用人单位的主观恶性以及劳动者自身的过错等主观因素。举例来说，对于工作表现正常的劳动者，用人单位可能出于打击报复，以其严重违反规章制度为由解除劳动合同。对于工作表现一直不好的劳动者，用人单位因认识错误也可能将其作为严重违反规章制度而非不能胜任工作解除劳动合同。该二者在适用法定赔偿时的标准却是一致的，没有因为恶意的程度而予以区别。此外，对于处于孕期、产期、哺乳期(“三期”)的女职工及其他特殊类型的员工，虽受到法律的特别保护，但这种保护是有范围、有条件的，“三期”特殊情况并不在法定赔偿金数额计算的考虑范围之内。一旦解除与该等特殊类型员工的劳动关系，就会出现用人单位是否需要支付赔偿金至“三期”期满[4]，“三期”女职工是否有权向用人单位主张其本应享有但因违法解除而未能享有的产假工资、生育费用、哺乳期工资等待遇损失等问题[5]。
　　二、上海市关于判定能否继续履行劳动合同的司法实践
　　笔者在前文阐述了相关法律规定以及劳动者对违法解除救济途径的选择等问题，那司法实践中法院究竟是如何来判定劳动合同是否可以继续履行的呢?笔者在中国裁判文书网以“违法解除劳动合同”和“继续履行劳动合同”为关键词进行检索，共收集到2015年至2020年上海市法院劳动人事争议相关案件裁判文书2605篇，剔除劳动者要求用人单位支付违法解除赔偿金的案例之后，共得到与“用人单位违法解除劳动合同后，劳动合同是否能够继续履行”这一研究主题相关的有效案例422件。通过整理、总结上海各级法院对于上述前提下劳动合同能否继续履行的判定结果及相关理由，初步得出以下结论：
　　1.不能继续履行的比例总体上高于继续履行
　　在上述422件有效案例中，法院认定不能继续履行的案例为231件，认定继续履行的案例为191件，占比分别为55%和45%(见图1)。由此可见，目前司法实践中，劳动合同违法解除之后更倾向于判定为不能继续履行劳动合同。
　　2.各年份不能继续履行和继续履行的分布变化
　　2015年至2020年间，各年份案例中法院认定不能继续履行和继续履行的案例分布也在不断变化(见图2)。其中，2017年之前，继续履行的比例远高于不能继续履行，而在2017年之后，不能继续履行的比例逐渐增大并远超继续履行的比例。
　　3.劳动合同不能继续履行各理由的案件分布情况
　　就法院认定劳动合同不能继续履行的理由，主要有以下6种情形：原岗位撤销/不存在、原岗位已另聘他人、员工另谋他职、劳动合同已到期、信用关系已破裂以及其他。不同理由项下的案件数量分布差异较大，其中“原岗位撤销/不存在”与“原岗位已另聘他人”这两项理由的案例数量最多，以“员工另谋他职”为由认定不能继续履行的案例数量最少(见图3)。除此之外，部分案例在出现前四种任何情形的同时，也存在用人单位与劳动者信用关系破裂的情况。如前文所述，也存在法官单纯依据用人单位与劳动者之间已丧失再次建立劳动关系之信任基础而直接认定劳动合同不能继续履行的情况。
　　4.劳动合同不能继续履行的“其他”理由
　　除上述前5种较为常见的情形之外，法院认定劳动合同不能继续履行还存在以下其他情形：
　　三、给用人单位的建议
　　一方面，为了避免在源头上产生违法解除的风险，用人单位在制定员工手册等内部规章制度以及与劳动者签订劳动合同时，应尽量根据本公司客观情况明确列举劳动合同不能继续履行的情形、构成严重违纪、不能胜任和客观情况发生重大变化等法定解除事由的具体情形，并设置兜底条款，且应经过民主程序，并通过签收回执等文件保证劳动者明确知悉上述内容，确保劳资双方协商一致，降低将来产生劳动争议的风险。
　　另一方面，若已产生违法解除的风险，对于月薪高的别员工，为了避免被判定继续履行劳动合同，公司在解除与员工的劳动合同之后，建议尽快雇佣新员工来代替该员工的职位。按照上海当地的司法惯例，对于此类员工，公司可考虑在合同终止或解除后另聘他人，并向仲裁员/法官做如下解释，即由于无法同时支付两名别员工的费用，这种雇佣关系在客观上是无法恢复的。在这种情况下，仲裁员/法官可能会确信这种别的职位无法恢复，并可能说服或有时甚至迫使双方以高于双倍法定补偿金的合理数额进行和解。此外，用人单位还可以根据实际情况，通过尽量收集证明劳资双方信赖关系破裂的证据以避免被判定恢复劳动关系。
　　脚注：
　　[1]姜颖，李文沛.试论比例原则在劳动合同解除中的应用[J].河北法学,2012(8):35-43.
　　[2]上海市中级人民法院：(2020)沪01民终2781号。
　　[3]根据上海市高院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见(沪高法[2009]73号)第二十一条，若员工月平均工资高于上海市职工月平均工资的3倍，其法定赔偿金的计算基数应以上海市职工月平均工资为上限，且计算年限不超过12年。
　　[4]根据我国目前的司法实践，法定赔偿金应计算到用人单位与劳动者双方解除或终止劳动合同之日，若“三期”期限在劳动合同解除或终止之日后届满，则在劳动合同解除或终止之日至“三期”期限届满期间，用人单位无需支付法定赔偿金。
　　[5]实践中，若因用人单位违法解除或终止与劳动者的劳动合同，导致员工无法领取生育津贴等生育保险待遇的，劳动者要求用人单位予以补足的请求一般会被支持。比如在(2015)苏中民终字第00940号案例中，一、二审法院均认为因公司违法解除与员工的劳动合同，致使员工生产期间依法享有的生育费、产假工资无法正常获得，故员工要求公司予以支付，于法有据。

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